La regulación de los impactos de las actividades de las empresas transnacionales sobre los derechos humanos ha sido una cuestión central en la agenda de las instituciones internacionales y los organismos multilaterales en la última década. Qué duda cabe que el contexto actual de pandemia, en el que el poder corporativo tratar de acrecentar su protagonismo, aviva aún más este estratégico debate. Cómo avanzar en el establecimiento de mecanismos para controlar los abusos cometidos por las grandes corporaciones en el marco de su expansión global, que pueden encuadrarse en una dimensión socioeconómica pero que también adquieren notable importancia en términos políticos, jurídicos culturales y ambientales, se ha convertido de este modo en uno de los grandes desafíos de la comunidad internacional.

Bajo esta premisa, tanto en el seno de Naciones Unidas como desde la UE y diferentes Estados miembros, se han impulsado en los últimos tiempos iniciativas de distinto signo. Todas estas propuestas de control se enfrentan al reto de abordar la relación de las casas matrices de las transnacionales con el resto de filiales, proveedores y subcontratistas a lo largo de la cadena de valor, así como al desafío de adaptar los marcos normativos estatales para regular las obligaciones de unos actores globales cuyos derechos se tutelan a escala planetaria a través de la lex mercatoria.

En los desarrollos normativos más relevantes que se han presentado en los últimos años, que van desde el instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre el que se está debatiendo en NNUU hace un lustro hasta la recientemente anunciada decisión de la Comisión Europea de presentar una directiva sobre diligencia debida a lo largo de 2021, pasando por las diferentes propuestas legislativas que se han llevado a cabo en Francia, Suiza o Catalunya, se ha partido de perspectivas diferentes sobre las nociones de voluntariedad, plus normativo, debida diligencia o seguridad jurídica. Y eso determina la potencia y la efectividad de cada una de las iniciativas.

Contexto internacional

En NNUU este debate está de plena actualidad. Por medio de la Resolución 26/9 aprobada en el Consejo de Derechos Humanos en 2014, la ONU se propuso “elaborar un instrumento internacional legalmente vinculante en derechos humanos para las corporaciones transnacionales y otras empresas”. El grupo de trabajo intergubernamental constituido a tal efecto se reunió en tres ocasiones entre 2015 y 2017, y desde 2018 hasta hoy ha celebrado otras tres sesiones. En la última de ellas, en octubre de 2020, se ha debatido el segundo borrador de lo que será el texto definitivo del instrumento vinculante.

En los textos avanzados hasta la fecha, hay al menos seis elementos fundamentales que resultan cuestionables y se alejan de las demandas expresadas por las organizaciones sociales implicadas en el proceso: no se trata de un instrumento jurídico específico para las empresas transnacionales; únicamente establece obligaciones para los Estados; no incorpora mecanismos efectivos para el cumplimiento de la legalidad internacional; deja de lado la responsabilidad solidaria de las multinacionales en las cadenas de valor globales; no tiene en cuenta la primacía de los derechos humanos sobre los acuerdos de comercio e inversión; no incluye instancias ni órganos de control y seguimiento.

En el ámbito europeo, la UE cuenta con distintos instrumentos jurídicos de relevancia. Primero, el Reglamento 995/2010, aprobado en 2010 y que entró en vigor en 2013, referido a la importación de madera y derivados, que exige a las empresas comercializadoras que implanten un sistema de diligencia debida para recoger información sobre los proveedores y proceder a una evaluación de riesgos completa. Segundo, la Directiva 2014/95/UE, publicada en 2014, cuyo objetivo es garantizar la transparencia en materia de información no financiera para grandes empresas: las corporaciones con más de 500 trabajadores y trabajadoras tienen que publicar un conjunto de aspectos en materia ambiental, social y de buen gobierno. Y tercero, el Reglamento 2017/821, aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE en 2017 y que entra en vigor en 2021, por el que se establecen los requisitos de diligencia debida en la cadena de suministro respecto a los importadores europeos de estaño, tantalio, wolframio, sus minerales y oro originarios de zonas de conflicto o de alto riesgo.

En la misma línea, el Parlamento Europeo aprobó en 2017 la Resolución sobre la iniciativa emblemática de la Unión en el sector de la confección, en la que se exige a la Comisión Europea que extienda la responsabilidad social de las empresas mediante una legislación vinculante sobre diligencia debida en las cadenas de suministro del sector textil, con el fin de garantizar que la Unión y sus socios comerciales cumplen con su obligación de respetar los derechos humanos y las normas socioambientales.

En abril de 2020, el comisario de Justicia anunció que la Comisión Europea se comprometía a presentar para el año siguiente una directiva para que las empresas asumieran reglas obligatorias sobre diligencia debida en relación con el medio ambiente y los derechos humanos. Unos meses después, la Comisión hizo pública una evaluación inicial del impacto de la iniciativa sobre debida diligencia y gobierno corporativo sostenible, a partir de la cual se inició en octubre un proceso de consulta formal que termina en febrero de 2021. [1] La presentación de la directiva está prevista para el segundo trimestre del año próximo.

Contexto estatal

En diferentes países europeos también se han ido produciendo avances para hacer más efectiva la responsabilidad de las empresas transnacionales respecto a los derechos humanos a lo largo de toda su cadena de valor.

En 2015 se aprobó en el Reino Unido la Modern Slavery Act, una ley de alcance general que busca acabar con las actuales formas de esclavitud, servidumbre, trabajos forzados y tráfico de personas. Por esta ley se modifican distintas normativas internas y se incorpora una previsión que obliga a toda empresa que proporcione bienes o servicios en el Reino Unido y que tenga elevados beneficios a publicar un informe anual con las medidas adoptadas, tanto para las actividades realizadas directa como indirectamente a través de las empresas de su cadena de suministro en cualquier parte del mundo.

En 2017 la Asamblea Nacional de Francia aprobó la Ley 2017-399, relativa al deber de vigilancia de las sociedades matrices y sus empresas contratistas. Esta norma obliga a las compañías francesas con más de 5.000 trabajadores y trabajadoras, o con más de 10.000 incluyendo a sus filiales domiciliadas en el extranjero, a disponer de un plan de vigilancia para prevenir y detectar la violación de derechos humanos, en sus operaciones y en las de sus proveedores. En su redacción inicial esta ley preveía la potestad judicial de imponer multas e incluía la obligación de reparar los daños causados, aunque estos mecanismos fueron finalmente anulados por el Consejo de Constitucionalidad francés.

Por otra parte, en el marco normativo español se han creado sistemas ad hoc para abordar las relaciones entre las empresas y los derechos humanos. Así, el Plan de Acción Nacional de Empresas y Derechos Humanos, aprobado en 2017, se vincula con el marco ofrecido por los Principios Rectores de Naciones Unidas, de ahí que las prácticas voluntarias y unilaterales de las grandes corporaciones se conviertan en el único referente de sus obligaciones. A su vez, la Estrategia española de Responsabilidad Social de las Empresas (2014-2020) comparte objetivos y medidas similares: impulsar la comunicación y el diálogo, las prácticas de buen gobierno, la ética y la transparencia, la elaboración de memorias y guías, los códigos de buenas prácticas, la acción social y los intercambios de experiencias… sin incorporar instrumentos de evaluación y regulación de las prácticas de empresas transnacionales.

Igualmente cabe mencionarse, en esta línea, la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental, que establece que las empresas españolas, en su actuación fuera de la Unión Europea, tienen la obligación de “prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales en aplicación de lo establecido en los acuerdos, principios, objetivos y normas internacionales que, en esta materia, España suscriba”. En el ámbito penal, resulta muy relevante la reforma del Código penal operada sucesivamente por la Ley Orgánica 5/2010 y la Ley Orgánica 1/2015, que contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En todo caso, pese a la importancia de las normativas mencionadas, sigue sin abordarse expresamente el incumplimiento de la regulación internacional en materia de derechos humanos suscrita en España por parte de actores privados españoles en su actividad global. De hecho, no se han incorporado mecanismos que puedan extender obligaciones extraterritoriales de la empresa matriz a sus filiales, proveedores y subcontratas en otros países, ni que sencillamente obliguen al cumplimiento directo por parte de las transnacionales del Derecho Internacional.

En este marco, la recientemente aprobada tramitación parlamentaria de la propuesta de Ley de Creación de un Centro Catalán para Empresas y Derechos representa una oportunidad para avanzar hacia una normativa fuerte en materia de derechos humanos. Esta aprobación en el Parlament de Catalunya se ha producido como consecuencia del trabajo de incidencia política realizado por el Grupo Catalán de Empresa y Derechos humanos conformado por Lafede.cat y la Taula Catalana per la Pau i els drets Humans a Colòmbia. El objetivo de esta proposición legislativa es la creación de un centro público independiente para estudiar, evaluar y controlar la actividad de las empresas catalanas (con sede, actividad o inversiones en Catalunya) en terceros países.

Levantamiento del velo corporativo

Se ha hecho habitual que las empresas transnacionales busquen “desterritorializar” sus actividades hacia Estados con legislaciones más débiles o menos exigentes en lo que se refiere al cumplimiento de los derechos humanos. El debate actual se encuentra en cómo impedir que se use el velo corporativo para evitar la responsabilidad a través de la apariencia de ser una pluralidad de sociedades autónomas y con diferentes nacionalidades. Las propuestas pasan por responsabilizar a quien coordina o dirige el grupo empresarial que actúa como una unidad económica. Y, para profundizar en esta técnica, se exigen criterios que vayan más allá del domicilio de cada empresa y de las legislaciones nacionales, que amparen jurídicamente la técnica del levantamiento del velo corporativo.

En Europa estas posibilidades se van incorporando lentamente a la legislación, aunque solo para cuestiones relacionadas con fraudes tributarios, blanqueo de capitales y responsabilidad laboral. La Iniciativa Suiza de Negocios Responsables es un ejemplo de modificación legislativa ambiciosa. Esta propuesta ha concitado un amplio apoyo social dirigido a modificar el texto constitucional, para responsabilizar a las empresas transnacionales con sede en Suiza de los daños causados por otras compañías bajo su control, y establecer su obligación de debida diligencias en materia de derechos humanos y medio ambiente tanto dentro como fuera del país. Tras un intenso procesode incidencia política desarrollado en los últimos años, la propuesta ha sido finalmente rechazada en referéndum por un estrecho margen en noviembre de 2020.

La concreción de la exigencia de obligaciones extraterritoriales comienza a ser un hecho en algunos tribunales europeos. En 2013, doce personas de Tanzania demandaron a dos filiales de Barrick Gold ante una corte del Reino Unido; dos ONG denunciaron en Alemania a un alto ejecutivo de la maderera Danzer Group; Nestlé fue denunciada en Suiza; Amigos de la Tierra demandó a Shell ante un tribunal holandés y otro británico. En este último caso, un juzgado de La Haya estimó que la filial de Royal Dutch Shell en Nigeria era responsable por los vertidos registrados en ese país entre 2006 y 2007. Si bien el tribunal holandés no reconoció la responsabilidad de la empresa matriz, era la primera vez que se condenaba a una subsidiaria de la firma por los daños causados en el extranjero.

Para que los derechos de las personas, los pueblos y el medio ambiente se sitúen, como mínimo, al mismo nivel que la lex mercatoria, puede aplicarse una doble perspectiva: introducir mejoras en la legislación existente y hacer que esta se cumpla, para a la vez crear nuevas normativas que sirvan para controlar las prácticas empresariales. La regulación específica sobre transnacionales y derechos humanos, si se asume el marco del Estado-nación como referencia, ha de completarse con una estrategia de regulación económica y democrática a todos los niveles y escalas.

El debate institucional continúa y se abren algunas posibilidades en el marco estatal al hilo de las propuestas de jurisdicción universal, con avances legislativos en diferentes países que podrían tener su reflejo en la Unión Europea. En todo caso, las propuestas alternativas sobre empresas y derechos humanos no tienen por qué ceñirse únicamente al marco estatal, sino que pueden partir de la consideración de los pueblos como sujetos de derecho, tal y como recogió la Carta de Argel de 1976 que proclamó la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos. Los Estados, en este sentido, no pueden ser el único eje sobre el que construir la legalidad internacional; los movimientos sociales y los colectivos en resistencia deben tomar el protagonismo en la construcción del Derecho.

En esta línea se proponen dos iniciativas. En el marco de la regulación, el Tratado internacional de los pueblos para el control de las empresas transnacionales parte de una concepción del Derecho Internacional que se aleja de la diplomacia de los Estados y de los organismos interestatales, con una visión “desde abajo” construida a partir de la experiencia acumulada en las diferentes luchas contra las grandes empresas y las instituciones que las apoyan. De cara a su concreción práctica, el Centro Internacional de los Pueblos para el Seguimiento de las Empresas Transnacionales se conforma como una nueva estructura estrictamente social —compuesta por movimientos sociales, ONGD, centros de estudios, universidades— a escala internacional, en base a nodos territoriales descentralizados. Con el objetivo de articular y sumar esfuerzos en defensa de una agenda que contribuya al desmantelamiento del poder corporativo, el Centro de los Pueblos se constituye como un proyecto en construcción, que se está definiendo en la actualidad en función de un proceso de elaboración colectiva entre las entidades comprometidas con su puesta en marcha.

Juan Hernández Zubizarreta, Erika González y Pedro Ramiro, del Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL) – Paz con Dignidad.

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