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Tribunal arbitral internacional

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En el caso de los tribunales arbitrales internacionales ha habido una evolución paralela al proceso de mundialización capitalista: concebidos inicialmente para dirimir conflictos bien entre estados o bien de Derecho Privado nacional e internacional entre particulares, fueron ampliando su jurisdicción a los conflictos entre estados y particulares. En este último caso, primero, solo se ocuparon de las controversias surgidas en la interpretación y aplicación de contratos y, luego, se extendieron a la responsabilidad extracontractual de Derecho Privado hasta alcanzar la esfera del Derecho Público.

Como sujetos de Derecho Internacional derivados, los particulares —personas físicas y personas jurídicas— no tienen, en principio, acceso directo a los mecanismos internacionales para reclamar por sus derechos que estiman vulnerados por un Estado. Salvo los recursos disponibles para las personas físicas ante algunos organismos jurisdiccionales regionales —como, por ejemplo, la Corte Europea y la Corte Interamericana de Derechos Humanos— y ante organismos internacionales protectores de los derechos humanos, tales como los comités de los pactos internacionales de derechos humanos. En todo lo demás, el principio general reconocido desde hace tiempo en Derecho Internacional es que los particulares deben recurrir a los tribunales nacionales del Estado donde consideran que sus derechos han sido violados y, en última instancia, pedir la protección diplomática del Estado de su nacionalidad.

El argumento que pretende fundamentar toda esta evolución en el hecho de que las empresas celebran contratos con los estados es insostenible. Cuando una empresa celebra un contrato con un Estado que no es el de su sede, dicho contrato está regido por el Derecho Internacional Privado: la sociedad transnacional es una persona privada y el Estado, una persona pública actuando en el ámbito del Derecho Privado, por lo que la ley aplicable será la del Estado, salvo cuando este ceda sus prerrogativas y admita como ley a aplicar la del Estado donde tiene su sede la empresa.

Existen diversos tribunales arbitrales internacionales

La Corte Permanente de Arbitraje (CPA), con sede en La Haya, fue establecida por la convención para la resolución pacífica de controversias de 1899 y originalmente se ocupó de la solución de conflictos entre estados. Pero, en los años sesenta, adoptó reglamentos de arbitraje de conflictos entre estados y particulares y, en 1993, adoptó el reglamento facultativo para el arbitraje de controversias entre dos partes de las que sólo una es un Estado.

La Cámara de Comercio Internacional, fundada en 1919, y que reúne a las más importantes empresas del planeta, tiene una corte internacional de arbitraje que se ocupa de organizar tribunales arbitrales para resolver conflictos entre empresas. Otra jurisdicción arbitral es el Sistema de Solución de Diferencias (SSD) de la Organización Mundial del Comercio, que está creando por vía de jurisprudencia una normatividad internacional que escapa totalmente al control de los estados e ignora las normas básicas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El sometimiento al arbitraje de controversias entre los estados y los inversores extranjeros forma parte de las obligaciones asumidas por los estados en los tratados de protección y promoción de las inversiones extranjeras, en tratados de libre comercio y en otros similares. Los estados renuncian así a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la competencia territorial de los tribunales nacionales.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre estados y nacionales de otros estados, del 18 de marzo de 1965 —conocido como “Convenio de Washington”—, que creó el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI), fue elaborado por el Banco Mundial. Durante la discusión del mismo, los estados latinoamericanos, fieles en esa época a la llamada “doctrina Calvo” —según la cual, los estados soberanos gozan del derecho de estar libres de cualquier forma de interferencia por parte de otros estados y los extranjeros tiene los mismos derechos que los nacionales y, en caso de pleitos o reclamaciones, tendrán la obligación de agotar todos los recursos legales ante los tribunales locales sin pedir la protección e intervención diplomática de su país de origen—, se opusieron unánimemente a la creación de un tribunal arbitral internacional para dirimir conflictos entre los estados e inversores extranjeros. El CIADI, que a finales de 2011 contaba con 142 estados miembros, es parte del grupo del Banco Mundial y su presidente es, ex officio, el presidente de ese mismo organismo multilateral. El CIADI, con la falta de objetividad y de imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, ayuda a constituir tribunales arbitrales internacionales que dirimen las controversias entre las transnacionales y los estados.

Los privilegios del inversor en los tribunales arbitrales

Frente a los tribunales arbitrales internacionales, los inversores particulares, personas de Derecho Privado que representan intereses privados, litigan de igual a igual con los estados, personas de Derecho Público que representan el interés general. Pero esa igualdad es sólo aparente, pues los inversores particulares gozan de importantes privilegios. Sin duda el más importante de ellos es que, de acuerdo con algunos tratados, sólo el inversor particular puede demandar al Estado; la situación inversa, es decir, que sea el Estado el demandante, no está prevista. Otro privilegio del inversor: es él quien elige la jurisdicción. Según el artículo VII , incisos 2 y 3.a.i del Tratado de Promoción y Protección de las Inversiones (TPPI) entre Argentina y Estados Unidos, en caso de una controversia entre un inversor y el estado, si no hay arreglo amigable, son la empresa o el nacional involucrados, y no el Estado, quienes eligen la jurisdicción. La misma disposición figura en el artículo VIII, incisos 2 y 3 del TPPI entre Argentina y Francia.

Además, y casi como consecuencia necesaria, el inversor no está obligado a agotar los recursos internos, administrativos y judiciales, como es la regla general existente para acudir a instancias internacionales como los comités de los pactos internacionales de derechos humanos, la Corte Interamericana, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, etc. Puede llegar a ocurrir, incluso, que el inversor recurra al tribunal arbitral internacional como instancia de apelación contra un fallo de la justicia del Estado receptor.

Cabe señalar que el hecho de formar parte del convenio CIADI no obliga a los estados parte a someter a tribunales arbitrales las controversias con inversores extranjeros. La obligación para los estados dimana, como se ha dicho antes, de lo dispuesto en esa materia en los tratados de protección de las inversiones extranjeras, en los tratados de libre comercio y similares. Pero un estado, aunque no esté obligado por un tratado, una vez que ha aceptado la competencia del CIADI para arbitrar en un caso, no puede renunciar unilateralmente a la misma.

 


BIBLIOGRAFÍA:

  • HERNÁNDEZ ZUBIZARRETA, J. (2010): “La feudalización del derecho corporativo transnacional. La nueva lex mercatoria en Bolivia”, en GONZÁLEZ, E. Y GANDARILLAS, M. (coords.) (2010), Las multinacionales en Bolivia. De la desnacionalización al proceso de cambio, Icaria, Barcelona.
  • TEITELBAUM, A. (2005): “El ALCA está entre nosotros: Los tratados bilaterales de libre comercio”, en FLÓREZ, M.; MONCAYO, H. Y HERREÑO, L. (eds.), Juicio al libre comercio, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), Bogotá.
  • TEITELBAUM, A. (2008): Sociedades transnacionales, tratados comerciales bilaterales y el CIADI, Red Birregional Europa, América Latina y Caribe ‘Enlazando Alternativas’.