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Justicia privatizada. Los tribunales de arbitraje al servicio de las empresas transnacionales

Beatriz Plaza y Pedro Ramiro (Pueblos, nº 69, abril de 2016)

Jueves 2 de junio de 2016

¿Será que es posible que las compañías multinacionales puedan llevar ante la justicia internacional a Estados soberanos cuyas políticas puedan tener un efecto restrictivo sobre sus beneficios y sean contrarias a sus intereses privados? Y tanto que sí: esa es, precisamente, la función que desde hace varias décadas cumplen los tribunales de arbitraje como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

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Uno de los aspectos más destacables de la fortaleza de la lex mercatoria es la existencia de tribunales arbitrales internacionales. Y es que estos tribunales, caracterizados por la efectividad de sus laudos, juegan un papel fundamental en la arquitectura jurídica de la impunidad: dotar de plena seguridad jurídica a las inversiones realizadas por las multinacionales frente a los Estados receptores [1]. Para ello, en los tratados de “libre comercio” y en los acuerdos de promoción y protección recíproca de las inversiones suele incluirse la obligación de someterse al arbitraje de controversias entre los Estados y los inversores extranjeros; es el mecanismo conocido como ISDS, por sus siglas en inglés. Como nos recuerda Alejandro Teitelbaum, “los Estados renuncian así a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la competencia territorial de los tribunales nacionales” [2].

La Corte Permanente de Arbitraje con sede en La Haya, la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, etc. Todos estos tribunales privados se constituyen como una especie de sistema paralelo al poder judicial, favoreciendo a las grandes empresas al margen de los poderes judiciales nacionales e internacionales. Según la UNCTAD, mientras en 1996 apenas había 38 disputas inversor-Estado, en 2016 ya hay 696 casos conocidos [3].

El hecho de que en los tratados de “libre comercio” —tanto en los firmados en las pasadas décadas como en los que hoy se están negociando [4]—se incorpore el recurso a estos tribunales arbitrales como el principal mecanismo de resolución de conflictos entre los grandes inversores y los Estados representa una amenaza para el pleno ejercicio de la democracia, la soberanía y los derechos sociales [5]. Que una minera canadiense, por poner un caso actual, amenace con demandar al Estado español ante el CIADI —a través de una filial suya en Panamá y acogiéndose al tratado bilateral de inversiones entre ambos países— porque le sea denegada la licencia para explotar una mina de oro a cielo abierto en Corcoesto (Galicia) certifica que las empresas transnacionales disponen de un poder jurídico que les hace situarse por encima de los Estados y la ciudadanía.

El CIADI, símbolo de la lex mercatoria

Entre las instituciones que operan en el arbitraje internacional, el CIADI es la más relevante de todas ellas. Este tribunal arbitral depende directamente del Banco Mundial y fue creado en 1965 como resultado del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados; en base al mismo, los Gobiernos de los Estados firmantes son requeridos a garantizar tres grandes principios: preservar la seguridad de la inversión, inhibirse en los procesos en los que la empresa decida transferir su capital a otros países y custodiar la igualdad en el tratamiento a las empresas nacionales y extranjeras.

El CIADI, que entró en vigor un año después de su creación y ha llegado a tener 159 Estados signatarios en 2015, funciona de acuerdo al Arreglo de Diferencias entre Inversionistas y Estados (ADIE), que define el instrumento al cual se acogen las demandas, la composición de los tribunales que intervendrán en el litigio y la vinculación del laudo final. Así, para cada litigio, se elige a dos árbitros y un presidente: un árbitro es designado por el Estado demandado y otro por la multinacional, mientras el presidente se propone en común por ambas partes. De hecho, el propio CIADI cuenta con una lista de árbitros de diferentes nacionalidades que se pone a disposición de las partes. Estos árbitros, que en un 96 por ciento son hombres, reciben una remuneración por hora dedicada al procedimiento que oscila entre 275 y 510 euros la hora; teniendo en cuenta que la duración media de los procesos se estima en unas 500 horas, puede constatarse que este tipo de procedimientos resulta muy atrayente para muchos juristas. Entre ellos, por ejemplo, destacan nombres como el de Francisco Orrego Vicuña, quien antes de dedicarse al arbitraje internacional desempeñó importantes funciones de gobierno en Chile durante la dictadura de Pinochet; Orrego, por cierto, fue propuesto por Repsol como árbitro en la demanda interpuesta contra Argentina en 2012 por la expropiación de YPF.

Y no son solamente los árbitros quienes sacan un gran rendimiento a estos procesos; entre las partes implicadas, encontramos también casos de multinacionales que han logrado salvar sus cuentas gracias a los laudos emitidos por el CIADI. Tal es el caso de la corporación estadounidense Cargill, que se embolsó 66 millones de euros procedentes del Estado mexicano tras ganar una demanda motivada por la creación de un impuesto que el Gobierno de México había establecido a las bebidas azucaradas por una cuestión de salud pública. Y eso mismo podría pasar si prosperase la demanda que ha interpuesto la multinacional francesa Veolia frente a Egipto al considerar que el aumento del salario mínimo —de 400 a 700 libras egipcias al mes, esto es, de 41 a 72 euros— atenta contra sus inversiones en el país.

El CIADI y las multinacionales españolas

Uno de los casos más conocidos es probablemente el de Repsol, que en 2012 presentó ante el CIADI una solicitud de arbitraje contra la República de Argentina, amparándose en el Tratado Bilateral de Inversiones firmado por España y Argentina en 1991, por la expropiación por parte del Gobierno de Cristina Fernández del 51 por ciento de la que hasta entonces había sido su filial YPF. Pero este caso, que se resolvió dos años después con un acuerdo amistoso entre las partes —según el cual el Gobierno argentino entregaba a la multinacional petrolera títulos de deuda pública por valor de 5.000 millones de dólares más un paquete nominal de otros 1.000 millones, junto con el disentimiento mutuo de las acciones legales interpuestas y la renuncia a nuevas reclamaciones—, no ha sido, ni mucho menos, el único en que una empresa española ha recurrido al CIADI cuando ha visto peligrar sus inversiones en otros países.

En total, han sido una treintena las veces en que las multinacionales españolas han recurrido al CIADI; en el 90 por ciento de los casos, estas demandas se han dirigido a países de América Latina —sobre todo a Argentina, Venezuela, México y Ecuador [6]— ,la región donde “nuestras empresas” se han convertido en grandes trasnacionales. Gas Natural Fenosa, Aguas de Barcelona, Telefónica, Iberdrola, Abertis y Abengoa figuran también en la lista de multinacionales de matriz española que, en las dos últimas décadas, han presentado solicitudes de arbitraje internacional ante el CIADI. Por citar solo uno de estos casos a modo de ejemplo: Abengoa, en consorcio con COFIDES —una compañía financiera dedicada a ofrecer apoyo a los proyectos de inversión privados de empresas españolas en el exterior—, logró que el CIADI dictara un laudo a su favor tras la paralización del funcionamiento de una planta de gestión de residuos industriales peligrosos ubicada en el parque natural Los Mármoles, en el municipio de Zimapán, en el estado de Hidalgo (México), en una zona que fue declarada área protegida por la UNESCO. En la sentencia del tribunal de arbitraje se dictaminó que, a cambio de que Abengoa restituyese la propiedad del territorio donde se construyó la planta al Estado mexicano, la empresa fuera indemnizada con 31,1 millones de euros por los beneficios dejados de obtener después de que las instituciones estatales —tras un fuerte proceso de movilización social en su contra— decretaran el cierre definitivo de la planta.

España ante el CIADI

A la vez que las transnacionales españolas han utilizado el Derecho Corporativo Global para demandar a otros países ante los tribunales internacionales de arbitraje, España ha pasado a estar en los últimos años entre los países del mundo que más demandas ante el CIADI han recibido; concretamente, ocupa el cuarto lugar del ranking con un total de 26 casos. De todas estas reclamaciones, únicamente dos han sido concluidas; el resto han sido interpuestas en los tres últimos años —especialmente en 2015, año en que se han interpuesto 15 casos de demandas a España ante el tribunal de arbitraje del Banco Mundial— y están relacionadas con los recortes efectuados por los sucesivos Gobiernos españoles, entre 2010 y 2012, a las subvenciones al sector de las energías renovables. En todos estos casos, el instrumento invocado como referencia para iniciar el proceso de arbitraje ha sido el Tratado de la Carta de la Energía.

Este tratado, firmado a mediados de los años noventa con los objetivos de garantizar el suministro de hidrocarburos a la Unión Europea y de potenciar el sector energético de los países de Europa central, ha sido utilizado como referencia por un conglomerado de grandes inversores —entre los que destacan diferentes multinacionales de la energía, entidades financieras y fondos privados de inversión— para ir demandando al Estado español ante el CIADI por “una expropiación indirecta de los beneficios que según sus cálculos (estimatorios) podrían haber obtenido con la legislación de partida sobre la cual se basaron para invertir”. Es decir: hicieron inversiones puramente especulativas en el sector de las renovables esperando obtener altas rentabilidades gracias a las primas que otorgaba el Estado y, cuando se recortaron dichas subvenciones, pasaron a utilizar los instrumentos que les brinda la lex mercatoria para reclamar el lucro cesante.

Este caso es relevante, además, porque representa un ejemplo de cómo los Gobiernos están tomando decisiones y regulando a favor de las grandes corporaciones a pesar de que, aparentemente, parezca todo lo contario. Dicho de otro modo: el Gobierno español ha recortado las primas a la producción de electricidad mediante paneles fotovoltaicos y eso ha afectado, fundamentalmente, a los pequeños productores y a las pymes de ese sector, no así a los intereses del oligopolio eléctrico que han sido favorecidos; al mismo tiempo, no parece que los grandes fondos de inversión vayan a salir perdiendo demasiado porque, si prosperan sus demandas ante el CIADI, van a poder reclamar importantes indemnizaciones a cuenta del presupuesto público.

Propuestas y alternativas

En este contexto, para reinterpretar esta arquitectura jurídica de la impunidad que se ha venido construyendo globalmente en torno a los tratados de “libre comercio” y a los tribunales internacionales de arbitraje [7], pueden proponerse alternativas como las siguientes: denunciar los tratados comerciales —bilaterales, regionales y multilaterales— cuando concluyan su vigencia; no ratificar ningún tratado propuesto desde la asimetría contractual y al margen de los derechos humanos; abandonar el CIADI —como ya han hecho diferentes países latinoamericanos como Bolivia, Ecuador y Venezuela—; restablecer la competencia territorial de los tribunales nacionales; eliminar los tribunales arbitrales y crear una Corte Mundial sobre Empresas Transnacionales y Derechos Humanos, que complemente los mecanismos universales, regionales y nacionales y que, a la vez, garantice que las personas y comunidades afectadas tengan acceso a una instancia internacional independiente para la obtención de justicia por las violaciones de sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y medioambientales.


Beatriz Plaza (@BeaPlazaE) y Pedro Ramiro (@pramiro_) son investigadores del Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL)Paz con Dignidad.

- Artículo publicado en el nº 69 de Pueblos – Revista de Información y Debate, cuarto trimestre de 2016.


Ver en línea : Pueblos, nº 69, segundo trimestre de 2016.


Notas

[1Hernández Zubizarreta, Juan y Ramiro, Pedro (2015): Contra la ‘lex mercatoria’. Propuestas y alternativas para desmantelar el poder de las empresas transnacionales, Icaria, Barcelona.

[2Teitelbaum, Alejandro (2012): “Tribunal arbitral internacional”, en Hernández Zubizarreta, Juan; González, Erika y Ramiro, Pedro (eds.), Diccionario crítico de empresas transnacionales, Icaria, Barcelona, pp. 239-242.

[3Datos de la UNCTAD. Disponible en: http://investmentpolicyhub.unctad.org/

[4Como el Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP), el acuerdo comercial entre la UE y Canadá (CETA), el acuerdo sobre el comercio de servicios (TiSA) y el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP).

[5Hernández Zubizarreta, Juan: “El TTIP, TPP, TISA, CETA…vulneran el sistema internacional de los derechos humanos”, ALAI-América Latina en Movimiento, 4 de enero de 2016.

[6Destaca, especialmente, el caso de Argentina, que ha sido llevada en 9 ocasiones ante el CIADI y ha sido objeto de una de cada tres demandas presentadas por parte de las compañías españolas en todo el mundo.

[7Teitelbaum, Alejandro (2010): La armadura del capitalismo, Icaria, Barcelona.


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