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Un universo legal paralelo

El ISDS, la justicia secreta que regula el mundo

María Palmero

Sábado 3 de septiembre de 2016

¿Y si te dijésemos que hay un tribunal oculto que controla a los gobiernos y empresas de todo el mundo? ¿Y si te dijéramos que esta red maneja hasta las leyes de los estados y los acuerdos comerciales? Da miedo, pero así es. Una investigación llevada a cabo por ’BuzzFeed News’ ha puesto nombres y apellidos al sistema que mueve los hilos sin que los ciudadanos de a pie nos percatemos de ello.

Se trata del ISDS (Investor-state Dispute Settlement), una red altamente compleja que opera a puerta cerrada en despachos de todo el mundo y que funciona como sistema de arbitraje de Estado-inversor. Es un instrumento de derecho internacional público, que otorga a un inversor extranjero la posibilidad de iniciar un procedimiento de arbitraje de diferencias contra un Gobierno extranjero (el "Estado anfitrión").

Entre las disposiciones que prevé el ISDS, se encuentran en un gran número de tratados bilaterales de inversión, sobre todo acuerdos comerciales internacionales (como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte o el Tratado sobre la Carta de la Energía). A menudo, este sistema se lleva a cabo bajo los auspicios de los tribunales arbitrales internacionales, que se rigen por diferentes normas o instituciones, como el Tribunal de Londres de Arbitraje Internacional, la Cámara de Comercio Internacional, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong o el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

La pesquisa -que ha durado 18 meses y abarca tres continentes, con más de 200 entrevistas y decenas de miles de documentos- saca a la luz a este tribunal que opera a escala global. Cada país tiene sus tratados, pero el ISDS actúa de la misma forma en todos ellos. La historia funciona así: si un inversor extranjero de un país A ("Estado de origen") invierte en el país B ("Estado receptor"), y el Estado anfitrión viola los derechos reconocidos a los inversores en virtud de una ley internacional pública, entonces este inversor puede someter el asunto a un tribunal arbitral. En la resolución participan tres árbitros del ISDS: uno de ellos lo elige la empresa, el segundo es escogido por el Estado y el tercero lo nombran ambos. Entre los tres se llega a una solución.

Este tribunal nació en los años cincuenta con el objetivo de beneficiar tanto a las naciones en desarrollo como a las empresas extranjeras que buscaban invertir en ellas. Todos ganaban. Las compañías tenían así un árbitro justo y neutral en caso de que surgiesen problemas en el país donde tenían sus negocios, por ejemplo si eran sometidas al intervencionismo del Estado. Los países, por su parte, salían ganando porque de esta forma se aprovisionaban de carreteras, hospitales e industrias, las cuales sin la confianza del ISDS probablemente no hubiesen invertido en estas naciones.

"Es un sistema que funciona"

"Funciona, sin duda", detalla Charles Brower, árbitro del ISDS desde hace muchos años. "Opera dentro de un sistema de derecho, así que no hay problemas. Es una red que es tan eficaz como la justicia de los tribunales federales de Estados Unidos", añade Brower, quien defiende que los árbitros de este tribunal son abogados que se toman muy en serio su labor.

"Somos muy conscientes de la responsabilidad que tenemos. A diferencia de los políticos, estamos siempre preparados para tomar las decisiones correctas. En algún lugar del mundo, siempre hay algún Estado o empresa pensando a qué árbitro nombrar. Nuestra reputación nos precede".

Como prueba de que el ISDS imparte justicia, Brower señaló una ola de nacionalizaciones de empresas llevadas a cabo por el Gobierno de Venezuela, la mayoría durante el mandato de Hugo Chávez, que dio lugar a "enormes compensaciones" para estas compañías por una "expropiación sin compensación" por parte del Gobierno venezolano.

Los defensores del ISDS aseguran que este sistema no solo sirve para poner en su sitio a presidentes codiciosos, sino que también ha estimulado la inversión en países pobres, contribuyendo así al desarrollo económico global. Algunos, incluso, dicen que ayuda a evitar las políticas autoritarias y los tensos enfrentamientos internacionales, ya que esta red actúa como foro de discusión.

Casos en los que el ISDS ha intervenido

El poder del ISDS es tal que es conocido como ’la mafia’ o ’el club’. Lo que determina este tribunal es aceptado por todos los países y empresas. La investigación demuestra que esta red es tan intimidante que obliga a naciones a cambiar sus leyes o a transformar el funcionamiento de numerosas empresas. También es capaz de librar de la cárcel a ejecutivos condenados por delitos graves. Para muestra, un botón:

  • El magnate de Dubái Hussain Sajwani, exsocio de Donald Trump, fue condenado a prisión por colaborar en un acuerdo que pretendía estafar millones de dólares al pueblo egipcio, pero se libró de la cárcel tras recurrir al ISDS.
  • En El Salvador, encontraron una fábrica que había envenenado a todo un pueblo con plomo. Los árbitros del ISDS ayudaron a la empresa a esquivar la condena, se encargaron de limpiar la zona contaminada y proporcionaron atención médica a los afectados.
  • Dos financieros condenados por malversar más de 300 millones de dólares de un banco de Indonesia recurrieron al tribunal para defenderse de la Interpol, proteger sus activos y anular su castigo.

Como es un sistema en la sombra, no es posible conocer el número total de casos en los que el ISDS ha intervenido. No obstante, los abogados que trabajan en esta red aseguran que se están disparando. De los casi 700 casos que ha tratado desde su nacimiento, más de una decena se han producido el pasado año. El ISDS ha pasado de ser un último recurso a convertirse en la herramienta a la que acuden la mayoría de empresas para respaldar sus operaciones. El incremento de la actividad de esta ’mafia’ ha hecho que aumente también el número de abogados que ejercen de árbitros.

¿Una ’mafia’ que protege a los delincuentes?

El poder del ISDS es tal que el presidente del Tribunal Supremo de Estados Unidos, John Roberts, advirtió de ello en 2014: "Es alarmante que puedan cambiar las leyes de una nación o anular las resoluciones de gobiernos y jueces. Además, operan en cualquier parte del mundo y juzgan actos soberanos".

La oposición a esta red se está extendiendo por todo el espectro político, tanto en la derecha como en la izquierda. Países de todo el mundo que están siendo presionados por este foro para cambiar o suprimir sus reformas. Los contrarios al ISDS argumentan que demasiadas empresas están haciendo uso de este sistema para modificar leyes de interés público, tales como la prohibición del uso de productos químicos o el aumento del salario mínimo; y que sirve de escudo para el criminal y los empresarios corruptos.

Los opositores a esta red no exageran. El estudio muestra que de las 300 reclamaciones presentadas en el ISDS en los últimos cinco años, más de 35 estaban motivadas por empresas acusadas de actividad criminal (lavado de dinero, malversación, manipulación de acciones, soborno, fraude...) que buscaban protección en este ’club’. Aunque la mayoría de estos 35 casos se encuentran aún en trámite, al menos ocho han beneficiado a ’los malos’: el ISDS les ha conseguido compensaciones millonarias, ha suprimido los cargos y ha cerrado la investigación que los incriminaba.

No obstante, y a pesar de ello, existen gobiernos corruptos que no tienen las manos limpias y que han sido castigados justamente por ellos. Por ejemplo, cuando los árbitros ordenaron a Rusia a pagar una indemnización tras encontrar que la Administración de Vladimir Putin se había servido de procedimientos penales y fiscales para acabar con la compañía petrolera de su rival político, Mijaíl Jodorkovski.

Así, el ISDS tiene tantos defensores como detractores. Los primeros aseguran que ayuda a promover el Estado de derecho en todo el mundo; y lo segundos afirman que solo sirve para proteger a los delincuentes y deslegitimar un sistema que funciona por sí mismo con sus propias reglas. Porque funciona... ¿no?


Ver en línea : El Confidencial, de 2016.


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