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Ataques y demandas de inversionistas extranjeros contra Estados

Public Citizen

Martes 13 de enero de 2015

El sistema de solución de controversias de los inversionistas extranjeros con el Estado receptor de la inversión (sistema inversionista - Estado, o ISDS por su sigla en inglés) contemplado en diversos tratados de "libre comercio" (TLC) y tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de la inversiones (tratados bilaterales de inversión - TBI) modifica esencialmente la correlación de fuerzas entre los inversionistas, el Estado y el público en general al genera r un régimen de gobernanza mundial que prioriza formalmente los derechos de las empresas por encima del derecho de los gobiernos a reg la mentar. Las disposiciones de este sistema de solución de controversias elevan a las empresas extranjeras y a los inversionistas individuales al mismo rango que los gobiernos soberanos, facultando a aquellos a optar por la aplicación privada de un tratado público, eludiendo a tal efecto los tribunales nacionales y "demandando" directamente ante tribunales arbitrales extrajudiciales a los gobiernos signatarios por sus políticas de interés público.

Los tribunales internacionales de arbitraje que dirimen estos litigios constan de tres abogados privados que no rinden cuentas a ningún electorado. Algunos abogados incluso rotan de condición, actuando algunas veces como "jueces" y otras como abogados que presentan demandas de empr esas contra gobiernos -un tipo de dicotomía de responsabilidades que sería considerada contraria a la ética en la mayoría de los sistemas judiciales-. Esos tribunales arbitrales no están obligados a guiarse por precedentes ni respetar la jurisprudencia ni las opiniones de los Estados, y sus resoluciones sobre los asuntos de fondo no pueden someterse a apelación.

Los pactos cuya aplicación se hace efectiva a través de este sistema de solución de controversias les garantizan a las empresas extranjeras un amplio espectro de "derechos" sustantivos que superan y eclipsan incluso a los férreos derechos de propiedad que se les conceden a las empresas nacionales en países como Estados Unidos. Eso incluye el "derecho" a un marco regulatorio que se ajuste a las "expectativas" de los inversionistas extranjeros, lo cual ha sido interpretado por los tribunales arbitrales que dirimen las demandas inversionista - Estado como que una vez que se ha establecido una inversión extranjera, los gobiernos no deberían modificar sus políticas en materia regulatoria [1]

Para reivindicar ese tipo de derechos tan amplios, las empresas extranjeras han utilizado el mecanismo de solución de controversias inversionista - Estado para atacar e impugnar una gama cada vez más variada de políticas nacionales sobre tabaco, clima, finanzas, minería, medicamentos, energía, contaminación, agua, empleo, toxinas, desarrollo y otras políticas no comerciales. La cantidad de demandas de este tipo aumenta día a día. Aunque ya desde la década de 1960 existían tratados con cláusulas de solución de controversias inversionista - Estado, durante las tres primeras décadas de existencia de dicho régimen solamente se presentaron 50 demandas inversionista - Estado conocidas [2]. Sin embargo, en cada uno de los últimos tres años se han iniciado más de 50 demandas inversionista - Estado [3].

Si uno de estos tribunales arbitrales falla en contra de una política impugnada, no existe ningún tope a la cantidad de dinero de los contribuyentes que puede verse obligado a pagar el gobierno a la empresa extranjera por orden del tribunal . Tales indemnizaciones se calculan en base a las "ganancias futuras esperadas" que habría obtenido el inversionista, según el criterio del tribunal, si no se hubiera aplicado la política pública impugnada. Incluso en los casos en que el gobierno gana el juicio, a menudo tiene que pagar de todas formas una parte de los costos del arbitraje . La mera amenaza de demanda ante este tipo de tribunales arbitrales puede tener un efecto disuasorio o de enfriamiento de los gobiernos en materia de formulación de políticas, incluso aun que el gobierno estime que puede ganar el juicio, ya que solamente el costo defender una política impugnada a través del sistema inversionista - Estado asciende en promedio a 8 millones de dólares [4].

Contando solamente los arbitrajes amparados en los TLC de Estados Unidos, las empresas extranjeras ya se han embolsado más de 430 millones de dólares de los contribuyentes a través de demandas inversionista - Estado. Dichas demandas incluyen impugnaciones de políticas en materia de recursos naturales, protección ambiental, medidas de seguridad y cuidado de la salud y otras. Los tribunales de arbitraje de inversiones han ordenado que se paguen más de 3.6 00 millones de dólares de indemnización a los inversionistas al amparo de todos los TBI y TLC de Estados Unidos. Hay demandas de indemnización por $ 38.000 millones de dólares que aún están pendientes de resolución en arbitrajes inversionista - Estado amparados en estos convenios, todas ellas relativas a políticas ambientales, de energía, reglamentación financiera, salud pública, uso del suelo y transporte [5]. A continuación presentamos tan sólo una muestra de la multiplicidad de ataques y demandas de inversionistas extranjeros contra el Estado receptor y sus políticas de interés público.

- Leer el informe completo aquí >>


Ver en línea : Public Citizen, diciembre de 2014.


Notas

[1Para más información, véase Lori Wallach, “Fair and Equitable Treatment” and Investors’ Reasonable Expectations: Rulings in U.S. FTAs & BITs Demonstrate FET Definition Must be Narrowed”, memorando de Public Citizen, 5 de septiembre de 2012.

[2Véase Andrew Newcombe y Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, Países Bajos, 2009.

[3Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, “Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS)”, IIA Issues Note No. 1, abril 2014, página 2.

[4Pia Eberhardt y Cecilia Olivet, “Cuando la Injusticia es Negocio”, Informe del Transnational Institute y Corporate Europe Observatory, noviembre de 2012, página 7.

[5Por más información sobre las demandas presentadas en el marco de TLC de Estados Unidos, véase, Public Citizen, “Table of Foreign Investor-State Cases and Claims under NAFTA and Other US Trade "Deals". Tabla de PC, agosto 2014.


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